明股实债什么(me)意思（明股实债什么意思房地产公司）

明股实债是一种创新型的投资(zi)方式，按照字面意思理解即(ji)为“表面是股权投资，实质上是债权投资。”其与传统的纯粹股(gu)权投资或债券投(tou)资的区别在于这(zhe)种投资方式虽然(ran)形式上是以股权的方式投资于被(bei)投资企业。

但本质(zhi)上却具有刚性兑付的保本约(yue)定。明股实债的投资方式已被私募基金(jin)或信托公司广泛运用(yong)于房地产投资领域。

扩(kuo)展资料

实物债券一(yi)种具有标准格式实物券面(mian)的债券。在其券面上，一(yi)般印制了债券面额(e)、债券利率、债券期限(xian)、债券发行人全称(cheng)、还本付息方式等到各(ge)种债券票面要素。可上市流通。有时债(zhai)券利率、债券期(qi)限等要素也可以通过公(gong)告向社会公布，而不(bu)在债券券面上注(zhu)明。

无记(ji)名国债就属于这类债券，它以物权(quan)的形式记录债权、面值(zhi)等，不记名，不挂失，可上市流(liu)通，不可提前兑现。实物债券(quan)是一般意义上的债券，很多国家通(tong)过法律或者法规(gui)对实物债券的格式予以明确规定。

参考资料来源：百度百科-实物债券

什么(me)是明股实债？

明(ming)股实债就是明面上(shang)上是入股，实际上是借债。\x0d\x0a一、明股实债基本概念\x0d\x0a\x0d\x0a1、明股实债是一种创新型的投(tou)资方式，按照字面意思理解即(ji)为“表面是股权投(tou)资，实质上是债权投资。”\x0d\x0a2、其与传统的纯粹股权投资或债券投资的(de)区别在于这种投资(zi)方式虽然形式上是(shi)以股权的方式投资于被投资企(qi)业，但本质上却具(ju)有刚性兑付的保本约定。\x0d\x0a3、明股(gu)实债的投资方式已被(bei)私募基金或信托公司广泛运用(yong)于房地产投资领域。\x0d\x0a\x0d\x0a二、明股实债操作模式\x0d\x0a\x0d\x0a针对我公司为(wei)国有全资公司的特性，如有意向接受明(ming)股实债投资的话，其(qi)具体操作模式大(da)致为：\x0d\x0a\x0d\x0a1、首先，公司与交投公司(si)层面要研究接受该产品是否(fou)会对我公司日常经营运作(zuo)产生影响；\x0d\x0a\x0d\x0a2、其次，要得到国资委的(de)许可，并确保股权结构变化(hua)后，不影响交投公司对我公司银(yin)行授信的担保；\x0d\x0a\x0d\x0a3、最后，建(jian)行、交投公司与(yu)交工集团签订增资扩股协议(yi)，投资三、明股实债的(de)优势\x0d\x0a\x0d\x0a1、既可以解(jie)决公司的资金问题，同时在解决资金的(de)同时又可以优化公司报表的(de)资产负债率指标。\x0d\x0a\x0d\x0a2、明股(gu)实债产品有较长(chang)的融资期限，一般为3－5年，可以解决公司的中长期资金需(xu)求，相比流动资金贷(dai)款需要逐年转贷、转贷(dai)资金压力较大，明股(gu)实债产品也具有较大(da)的优势。\x0d\x0a\x0d\x0a3、明股实(shi)债产品不占用公司的授信额度(du)，一般情况下也(ye)不会影响公司的银行借(jie)款等经营融资。\x0d\x0a\x0d\x0a四、明股实债产品存在的(de)问题\x0d\x0a\x0d\x0a1、融资企业的股权(quan)架构将产生变化，针对我公司为国有(you)全资公司的特性，势必需要得到(dao)市国资委的许可，审批流程较为(wei)麻烦，特别是涉及到股权(quan)架构变化，审批前的沟通工作比较重要(yao)。\x0d\x0a2、融资成(cheng)本高于银行借款融资方式，融资成(cheng)本税前列支也存在着政策上的问题。按照国家税务总局2013年41号公告，将(jiang)符合条件的明股实债投资(zi)称之为混合型投资，其成(cheng)本允许税前列支，但必要(yao)同时符合下列条件的投资才能适(shi)用混合型投资的税务处(chu)理规则：\x0d\x0a（1）被投资(zi)企业接受投资后，按投资合同(tong)约定利率定期支付利息；\x0d\x0a（2）有明确的投(tou)资期限，投资期满，被投资(zi)企业需要赎回投资或偿还本(ben)金\x0d\x0a（3）投资企业对被投资企业不拥有所有(you)权；\x0d\x0a（4）投资企业不具有选举权和被选举权(quan)，不参与被投资企业日常生产经营活动(dong)。显而易见，如若(ruo)我公司为优化资产结构、降低资产负(fu)债率而接受了明股实债产 品(pin)，该产品到期后，肯(ken)定由交投公司向(xiang)建行赎回投资。因此不(bu)符合第2个条件，融资成本不能税前列(lie)支，又将大大提高资金的(de)实际使用成本。\x0d\x0a\x0d\x0a3、在优化资(zi)产结构、降低资产(chan)负债率的同时，又(you)将影响公司的盈利能力指标(biao)，如降低净资产收益率指标(biao)。公司作为交投公司的融资(zi)平台之一，融入明股实债产品资金后转(zhuan)交投公司使用，即使(shi)资金成本最终均由交投公司承担的话(hua)，但是因为公司净资产规模扩(kuo)大，而净利润维持不(bu)变，净资产收益率等指标(biao)均将进一步降低。\x0d\x0a\x0d\x0a4、明股实债产品也仅仅是解决了(le)交投公司3－5年内的部分资金压力，产品到期后，仍需交投公司(si)进行股权回购，加重了交投公司(si)未来资金压力。

明(ming)股实债是指明面上是股权投资(zi)，但实际上投资却转化为有固(gu)定回报的债权关系。明(ming)股实债的主要模式：投资方以股权形式进行投资，但约定(ding)了在未来退出股权，并(bing)以回购、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，而(er)不是以股权的增值作为收益。

一、“明股实债”伴随着(zhe)实务操作而产生，并非有明确(que)含义的法律概念。

2017年2月13日，中国基金业协会发(fa)布的《证券期货经营机构私募资(zi)产管理计划备案管理规范第(di)4号-私募资产管理计划投(tou)资房地产开发企业(ye)、项目》第一次对“名股实(shi)债”进行了规范意义上的界定：“本规范所称名(ming)股实债，是指投(tou)资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩(gou)，不是根据企业的投资收(shou)益或亏损进行分配，而是向(xiang)投资者提供保本保收益承诺，根据(ju)约定定期向投资者支(zhi)付固定收益，并在满足特(te)定条件后由被投资企业(ye)赎回股权或者偿还本息的投资方式，常(chang)见形式包括回购、第三方收购、对赌(du)、定期分红等。”

二、从银行业监管来看，“明股实债”被涵盖于“带回购条款的股(gu)权性融资”中。

2006年7月，原银(yin)监会发布的《关于进一步(bu)加强房地产信贷管理的通(tong)知》（已废止）中首次明确将“投(tou)资附加回购承诺等方(fang)式”视同间接发放房地产贷款(kuan)进行监管；2008年10月，原银监(jian)会办公厅发布的《关于(yu)加强信托公司房地产、证券业(ye)务监管有关问题的通知》文件中提(ti)到，严禁以投资附加回购承(cheng)诺等方式间接发(fa)放房地产贷款，严禁以购(gou)买房地产开发企业资产附加(jia)回购承诺等方式变(bian)相发放流动资金贷款；2017年初，原银监会更新的《G06理财业务月度统计表》中涉(she)及到“带回购条款的(de)股权性融资”，将(jiang)其表述为“投资(zi)方在资金以股权投资方式进(jin)行投资之前，与(yu)资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期(qi)间内，由资金的使用方承诺按(an)照一定溢价比例，全额(e)将权益投资者持有的(de)股权全部回购的结构性股(gu)权融资安排。”

一、明股实债的界定

明股实债是一种创新型的(de)投资方式，按照字面意思理解即为(wei)“表面是股权投(tou)资，实质上是债权投(tou)资。”其与传统的纯粹股权投资或债(zhai)券投资的区别在于这种(zhong)投资方式虽然形式上是以股权(quan)的方式投资于被投资企业，但本质上却具有(you)刚性兑付的保本(ben)约定。

基于(yu)对股权投资的权益性以及债(zhai)权投资的稳定回报的追求，“明股实债”的投资模式作为一种(zhong)创新投资业务被许多企业大量运用，其是投资方、融资方以及管(guan)理人各方利益诉求的集(ji)中体现。

首先，在“明股实(shi)债”的投资模式中，融资(zi)方一方面可以满足自身融资(zi)需求，另一方面可以在账目上扩(kuo)大自身的股本金，不占(zhan)用授信额度。同时，此投资模式(shi)也可以有效降低资产负(fu)债比；其次，投资方一方面可(ke)以规避自身不存在放贷资质的法律规定(ding)，另一方面可以在较低风险前提下(xia)获得相应收益；最后(hou)，资产管理公司（包括但不限(xian)于信托公司、券商资管计划等(deng)）在“明股实债”投资模式中起到(dao)非常重要的通道作用，同时资产管理公司可以在这种交(jiao)易模式中进一步(bu)扩大管理规模获取相(xiang)应的管理报酬。由此可知，“明股实债(zhai)”的投资模式之所以可以实现，是各方利益诉求博弈的结果。

实践中，资金缺乏方与(yu)其他融资性公司（主要是基金公(gong)司、资产管理公司、信(xin)托投资公司）通过新设公司(si)或增资的方式签订明面(mian)上的《股权投资协议》获得一笔出资资(zi)金，另外还配套补充协(xie)议（主要为《股权转让协议》）以(yi)实现一段时间后资金的(de)退出。

明股实债具有以下典型的(de)特点：

1、投(tou)资方要求固定的资金回报

在《股权转让(rang)协议》中，转让方和受让方会约定资金(jin)回报，即股权受让款包括受让股(gu)权对应的原始出资（即股权(quan)本金）和股权远期受让股权维(wei)持费（即股权维持费）。其中(zhong)，股权远期受让股权(quan)维持费计算方式一般为转让方转让(rang)其持有的标的公司(si)股权所获得的超出原始出资的收益款(kuan)项，通常为当年未转让股权本(ben)金*投资收益率*未转让股(gu)权本金实际存续天数/360+当年已转让股权本金*投(tou)资收益率*当年已转让股权本金/360，并且维持费与本(ben)金不得发生混同和冲(chong)抵，否则需缴纳一定的违约(yue)金。可以通俗地理解该资(zi)金回报为本金和利息，通常本金按照股(gu)权转让时的金额支付；利息按照约(yue)定分期支付，不与股权转让的金额和(he)时间一一对应。该受让(rang)款不因受让方股权价值的任何不(bu)利变动而调整。

这些条款的安排(pai)和设计，基本锁定了投资方资(zi)金的风险，在实现资金退(tui)出的同时获得相应收益。

2、投资方不参(can)与具体经营管理和分红

投资方投入资金后(hou)，受让方会进行工商(shang)设立/变更登记(ji),投资方便成为受让(rang)方的股东而具有股东权，按照《公(gong)司法》规定，投资方(fang)具有资产收益、参与重大决策和选择管(guan)理者等权利。在《股权投资协议》中，双方通常约定投(tou)资方不参与公司的经营管理(li)和分红，由受让方控制和(he)运营。若公司设立后/增资后(hou)的相关经营活动(dong)而需投资方承担相应(ying)的股东责任，该部分损失向受让方进行(xing)等额追偿。同时，投资(zi)方不派驻董事会成员及经营管理(li)者到受让方，保持受让(rang)方原有管理体系不变。

综上，明股实债实质上是(shi)一种融资的途径。

二、明股实(shi)债的法律架构和风险分(fen)析

“明股实债(zhai)类融资工具由一系(xi)列契约缔结合作多方的权利义务，其中(zhong)资金方的权益保(bao)护很大程度上融合在合约条款中”[①]。从明股实债的界定(ding)来看，主要存在两个法律文件(jian)：一个是股权出资协议，一个是股权转让（退出）协议。

股权出资协议(yi)安排资金的来源，一般会约定(ding)合作目的、出资额及比例、工商设立/变更登记、出资人的权利(li)和义务、出资/增资过程中的(de)税费承担、争议解决方法(fa)。在这个过程中，可能会出现以下风险(xian)：

1、出资额及其所占股权比例的(de)定价风险。投资方出资额类(lei)似本金，本金越大(da)，货币时间价值(zhi)的基数越大，回报相应增加(jia)。简言之，出资额的多少影(ying)响未来利率的高低。同时，出资(zi)额所占股权比例大小，是否会影响(xiang)原始股权结构，是否会影响实际控(kong)制权，都是双方(fang)需要综合磋商考量的因素。

2、出资不足风险(xian)。新公司法实行认(ren)缴制后，投资方由于资(zi)金压力未能在规(gui)定期间足额缴纳公司章(zhang)程所规定的各自所认(ren)缴的出资额，则其(qi)他出资方会承担相(xiang)应的出资额补足责任；未按时出(chu)资一方除应当向公司足额缴纳外(wai)，还应当向已按期足额缴纳出(chu)资的股东承担违约责任(ren)。

股权(quan)转让协议，作为资(zi)金退出的安排，满足投资方固定资(zi)金回报的要求。一般(ban)会规定受让股权比例和时间安排、受让价款的计算方式(shi)、双方的权利义务等(deng)。在此环节可能出现以下法律风险(xian)：

1、退出不能的风险，资金能(neng)否安全退出有赖于受让方经营成果。如果受让方发生经(jing)营困难、资不抵债等情(qing)况，不能支付退出股权(quan)的购买款，则投资方不能顺利实现资(zi)金的安全退出。

2、以出资额为限的赔偿责任风险。如果受让方不能(neng)清偿到期债务，并且资产不(bu)足以清偿全部债(zhai)务或者明显缺乏清偿能(neng)力的，将进入破产清算的程序(xu)。由于工商部门的公开(kai)信息具有对外公示效力，投资(zi)方不能享有债权人的受偿顺位，只能在清偿完其他破产债权(quan)后才能受偿。因此，投资方面临不能收回本金(jin)的风险，还可能(neng)承担以出资额为限的赔偿责任(ren)。

（1）法律风(feng)险

“明股实债”是介于“股(gu)权投资”与“债(zhai)权投资”之间一种模糊的状态，因此其(qi)法律地位尚不明晰。因此，在(zai)司法实践中，“明股实(shi)债”如被认定为股权投资，则投(tou)资人不能主张还本付息，得不到(dao)定期收益；如果(guo)其被认定为借贷，但因约定(ding)的收益未被作为利息处理，以约定(ding)不明为由适用同期银行(xing)贷款利率或者存款利率（通常是有过(guo)错的情形下）；即使收益被作(zuo)为利息处理，但是超过法(fa)定利率，超过部分被认定为无效，得不(bu)到预期收益。

(2) 信用风险

在“明股实债(zhai)“的操作模式中，投资人的权(quan)益往往没有设置相应资产的抵押、质(zhi)押作为担保。由(you)于目前我国企业及个人信用体系尚未完(wan)善，因此一旦出现经营失(shi)衡等困难，很多企业会尽可能逃(tao)避债务，投资人即成为无(wu)辜受害者。

(3) 收益风险(xian)

“明股(gu)实债”模式存在的两(liang)种收益风险：其一，在合同性质被(bei)认定为借贷性质后，投资人的(de)预期收益无法实现，其高于银(yin)行同期利率的部分不能得到法院支持(chi)；其二，在标的公司进入到(dao)破产清算程序时，股权投资是要劣后(hou)于债权进行受偿，投(tou)资人需要承受股权本身所带来的风险(xian)。

(4) 管理风险

在“明股实债”的交易(yi)模式下，投资方往往享有收(shou)益，但并不参与实际经营管理(li)。这就会导致股东权(quan)的落空，投资方对标的公司缺乏有效监(jian)管。

三、明(ming)股实债交易结构设计及应用

交易结构是买卖(mai)双方以合同条款(kuan)的形式所确定的、协调与(yu)实现交易双方最终利益(yi)关系的一系列安(an)排。因此，通过交易结(jie)构的不同安排，可以将股权、债(zhai)权以及“明股实债”做进一步的区(qu)分。

1、典型股(gu)权投资交易结构（下图(tu)）

通过资产管理产(chan)品（资产管理计划(hua)或者私募基金）进行股权投资(zi)的典型结构中，投资人通过投(tou)资资产管理产品取得标的公司股权(quan)，是较为常见的股(gu)权投资结构。在此交易结(jie)构中，在资产管理产(chan)品与标的公司之间往往(wang)是以增资协议或者投资协议形(xing)式体现，不会做特殊的分(fen)红安排。

2、一般明股实债交易(yi)结构

“明股实债”的交易结构设计中(zhong)，投资人通过认购资(zi)产管理产品获得标的公司股权。此(ci)资产管理产品的(de)管理机构通过与标的(de)公司签订增资协议，与(yu)标的公司实际控制人（或者大股东(dong)）签订定期回购协议。在司法实(shi)践过程中，此交易结构(gou)中如果并未对回购(gou)安排做出具体的附加条件，那么被认为(wei)是”明股实债”的概率非(fei)常高。同时在司法实践中，如果资产管理机构具有放贷资格(ge)（譬如信托），法(fa)院在认定时，一般倾(qing)向于认定合同有(you)效。但是对于资产管理公司与标的公司(si)之间收益的安排是要基于(yu)债权还是股权的不同做不同的(de)判断。

3、间接的明股实债(zhai)交易结构

间接“明股实债“交易结构的设计通常在针对(dui)地方政府融资平台的一些(xie)项目中进行运用。在此交易结构中，投资人多(duo)是通过资产管理计划以优先级的角色(se)进入到合伙基金中，地方政府融资平台以(yi)劣后级进入到此合伙基金中，此后有限(xian)合伙基金再将资(zi)金投入到标的公司中。同时(shi)，由于地方政府无法提供担保，因(yin)此往往采用慰问(wen)函或者财政支持等手段为标的公(gong)司的收益提供兜(dou)底。

4、“明股实(shi)债“常见应用类型

（1）私募基(ji)金直接发放贷款(kuan)：私募基金由于不具备(bei)放贷资质，因此常会借道“明股实(shi)债“以股权投资加回购方式完(wan)成债权投资行为(wei)。

（2）股权+债(zhai)权方式：投资方以注册资本平价或(huo)象征性价格获得(de)目标公司一定比例的股权，然后其(qi)余部分通过银行委(wei)贷或直接股东借款的方式给目标(biao)公司发放贷款。这种在(zai)实践操作中存有争议(yi)，投资人认为依据国家税(shui)务总局规定的“股东(dong)借款可以合理计入财务成本，不作为经营性费用在税前扣除(chu)”，其合法性得到确认。但是在实(shi)践中依然存在一定风险，不论是《贷款通则》或者最高院关于(yu)企业拆借合法性(xing)规制中，并没有允许或者(zhe)禁止股东与标的公司的拆借，因此这(zhe)种做法没有相应的法律支持(chi)。

（3）产业基金借道PPP：2015年4月21日国务院(yuan)常务会议下发《基础(chu)设施和公用事业特许经营管理办法(fa)》鼓励以产业基金形式入股提(ti)供项目资本金，为PPP融资(zi)提供切实可行的新举措。投资人通过(guo)设立产业基金入股PPP项目公司的方(fang)式参与地方政府融资平(ping)台的融资，由政府或其他(ta)相关主体给予PPP项目公司收益保障(zhang)。

（4）债转股模式：债转股模式并不是典型意义上的“明股(gu)实债“，因为在转股时间到来前，实际(ji)上还是以债权形式存在(zai)。在实际交易结构设计中，首先(xian)将合同界定为增资协(xie)议，增资协议中约定占有的股(gu)份，同时增资协议(yi)中约定一个过渡期，以此来(lai)回避企业之间的资金(jin)拆借。

（5）基金内部的收益保障(zhang)间接实现明股实债：如果直接与(yu)企业约定回购会有股权和债(zhai)权的区别对待，但是(shi)借道产业基金内部(bu)优先劣后的安排，以劣(lie)后级保障优先级来完成其债权的安(an)排。

四、“明股实债”典型(xing)案例分析

1、甘肃世(shi)恒案（“对赌协议第一案”）

案情简介：

2007年11月(yue)1日，苏州工业园区海富投资有限公司(si)（“海富公司”）作为投资(zi)方与甘肃众星锌业有限公司(si)（后更名为“甘肃世恒有(you)色资源再利用有限公司”，“世恒公司”）、世恒公司当(dang)时惟一的股东香港迪亚有限公(gong)司（“迪亚公司”）、迪(di)亚公司的法定代表人陆波（也是(shi)世恒公司的法定代表人），共同签订了(le)《增资协议书》，协议中关于业绩对赌部分的内容为(wei)：

1、世恒(heng)公司2008年净利(li)润不低于3000万元人(ren)民币；如果世恒公司2008年实(shi)际净利润完不成3000万元，海富(fu)公司有权要求世恒公司予以补(bu)偿，如果世恒公司未能履行(xing)补偿义务，海富公司有权(quan)要求迪亚公司履行补偿义务；补偿金(jin)额的计算公式为“(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额”。

2、2010年10月20日前(qian)上市及相关股权(quan)回购约定。以世恒公司的净资(zi)产年化收益率是否达到10％确定回购价格。

3、因世恒公司2008年度实际(ji)净利润仅为26858.13元，未达到《增资协(xie)议书》约定的该年度(du)承诺净利润额。2009年(nian)12月30日，海(hai)富公司向法院提起诉讼，请求判令世恒(heng)公司、迪亚公司、陆波向其支付补偿款1998.2095万元。

判决要(yao)点：

（1）《增资协议书》中的约定(ding)，如果世恒公司实际净利润低(di)于3000万元，则海富公司有权(quan)从世恒公司处获得补偿，并约定了计(ji)算公式。这一约定使得海(hai)富公司的投资可以取得相对固定(ding)的收益，该收益脱离了世恒(heng)公司的经营业绩，损害了公司利益和(he)公司债权人利益(yi)，该条约定是无效的。

(2)迪(di)亚公司对于海富公司的补偿承诺并(bing)不损害公司及公(gong)司债权人的利益，不违反法(fa)律法规的禁止性规定，是当事人的(de)真实意思表示，是有效的--综(zong)合1、2两点，即为与股东对赌有效，与公司对赌无(wu)效原则。

(3)认(ren)定为“明为联营，实为借贷”，返(fan)还投资款没有法(fa)律依据（仅可认定关于世恒(heng)公司补偿的约定无效）。

2、宁波强人案（明股(gu)实债）

案情(qing)简介：

2013年(nian)5月3日，叶罕嗣、叶忠真与(yu)新华信托公司签订(ding)《信托融资合同》。同日(ri)，叶罕嗣、叶忠真及强人置业公(gong)司与新华信托公司签订《股权收(shou)益权转让合同》。上述两份合同主要(yao)约定：为支持罗马假(jia)日国际大酒店内部装修工程(cheng)，新华信托公司以设立集合资金信(xin)托计划的方式募集信托资金1.6亿元；新华信(xin)托公司受让叶罕嗣、叶忠真持有的强人置业公司(si)100%股权收益(yi)权并将信托资金划付至监管账(zhang)户；股权收益权(quan)转让期限2年，自前述信托计划成立(li)生效之日起计算；叶罕嗣、叶(ye)忠真及强人置业公司均负有按(an)约履行收益权回购、支付回购款(kuan)本金及溢价款的义务(wu)。叶罕嗣、叶忠真及强人置业公(gong)司均负有按约履行收益权回(hui)购、支付回购款(kuan)本金及溢价款的义务。叶(ye)罕嗣、叶忠真及强人置业公司(si)若未按合同约定用途使用信托(tuo)资金，新华信托公司有权(quan)提前收回部分或(huo)全部资金，并根据(ju)违约使用天数按日4‰计收利息，对未支付的回购溢(yi)价款计收复利；未按约(yue)支付收益权回购款的，新华信托(tuo)公司有权要求限期清偿(chang)，并可宣布全部债权进入处置期，并要(yao)求叶罕嗣、叶忠真及强人置业(ye)公司另行按3%综合融资利(li)率支付损失补偿款。其后(hou)，新华信托公司又分别(bie)与叶罕嗣、叶忠真(zhen)及强人置业公司签订《抵押合(he)同》《股权质押合同》来对(dui)上述进行担保。

因强人置业公司未按期支付相(xiang)关费用，信托资(zi)金亦未完全用于《信托融资合同》约定的目的，新华信托公司向(xiang)法院提起诉讼，提请判令叶罕嗣(si)、叶忠真及强人置业公(gong)司支付回购款本金、溢价款、处置期损失补偿费、复利等(deng)并对抵押物、质押权利优先受偿。

判决要点：

(1)根据各合同实际内容(rong)认定为借款合同。除合同(tong)中约定的利率超过中国(guo)人民银行关于人民币贷款利(li)率规定的部分不受法律保护外，其(qi)余内容不违反法律、行政(zheng)法规的强制性规定，应属有效(xiao)。

(2)叶罕(han)嗣、叶忠真及强人置业公司应按合同(tong)约定履行相应支付和担保义务。

3、案(an)例小结

（1）合同(tong)有效性认定：由以上两个(ge)案例可知，在司法实践中，并不以存(cun)在对赌协议或者补偿条(tiao)款就否定其股权投资的性质，即合(he)同的有效性并不(bu)以对赌协议的存在而无效。但应注意不(bu)能与标的公司之间签订(ding)回购条款，会被认为损害公司和(he)债权人利益被认定为无效。

(2) 按期分红有效性认定：依据(ju)《公司法》第三十四(si)条：全体股东约(yue)定不按照出资比例分取红利或者不(bu)按照出资比例优先认缴出(chu)资的相关规定，以“明股实债“方式(shi)投资的投资人获得股东身份后，在(zai)标的公司盈利前提下(xia)可以约定按期分红。

(3)判令为债(zhai)权的认定要点：首先，投资(zi)人享受固定收益，且(qie)此收益与公司的运营完全脱节；其次，投资人与标的公司约定定期回购；最(zui)后，投资人在标的公司中完全不行使(shi)股东管理权。

(4)被认为是债权(quan)的相应后果：认定为债权后，一方(fang)面投资人可以向标的公司主张还款(kuan)。另一方面，在标的(de)公司进入破产清算时投资人可以(yi)优先于股权进行清偿(chang)。

五、金融机(ji)构如何做好风险防控

1、分阶段性进(jin)行风险防控

首先，在(zai)项目选择上，应格外(wai)注意PPP项目以及地方政府融资(zi)平台项目。由于根据财金（2016）32号文第五项规定(ding)：“要坚决杜绝各种(zhong)非理性担保或承诺、过高补贴或定(ding)价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式(shi)进行变相融资”，因(yin)此在对于“固定回报”和“明股实债”的边界界定不明晰的情况(kuang)下，项目选择上要慎重考(kao)虑。至于对“明股实(shi)债”的一概封杀(sha)，则以当前情势论，必将在很大程度(du)上堵塞财务投资人进入PPP项目的通道，财政部和发改委的本意是否如此仍(reng)待斟酌。

其次，在“明(ming)股实债”存在的法律风险部分已(yi)经指出，合同之所(suo)以无效的前提是投融资双方未达成一致(zhi)而选择司法程序的后果，因此，在结(jie)构设计上要双方协调一致，避免之(zhi)后的利益冲突。

第三，投资方可以通过(guo)委派董事、监事的方式参与标的公(gong)司的管理，从而(er)加强监管，减少(shao)因资金滥用所导致的纠纷。

第四，确定(ding)恰当的条款和恰当的回购义务人，这里主要是避免公司承(cheng)诺进行回购所导致的合同无效条件。

最后，增加其(qi)他的担保措施，争取优先受(shou)偿权。

2、借鉴股权(quan)投资中的防控

“明股(gu)实债”虽然实质(zhi)上是一种债权，但在股权投资中(zhong)通过经营管理来加强(qiang)风控是值得借鉴的(de)。首先，董事会席位的保留(liu)，以此来规避标的公司经营不善(shan)所产生的负债；第二(er)，保留作为股东所应享(xiang)有的重大事项知(zhi)情权；第三，公司管理(li)层对于经营不善所产生的损失的赔偿承(cheng)诺或其他保障措施是(shi)对投资方利益保护的(de)有效手段；第四，优先清算权，即(ji)标的公司进入清(qing)算阶段后，投资方优先于(yu)老股东进行清算的权利；第五，共(gong)同出售权，为保障新的投资人的利益(yi)，在股权投资中都会设置老(lao)股东出卖股份时，保障新的投资人(ren)的股份也同样被收购；第六，设置反稀释条款来规制老股东通过(guo)低价引入新股东或者低价引入(ru)关联方对其他投资者进行稀释；最后(hou)，通过对赌条款的设置，来实现(xian)“明股实债”的退出。

六、明股实债的会计处理

明股(gu)实债投资方式主要涉及三方主体：投资方、被投资方和(he)被投资方的原始股东(dong)。各方的会计处理很大程度上取决(jue)于“名股实债”投资方式的具体约定(ding)以及各方财务人员对“名(ming)股实债”投资业务的专业判断：究竟是(shi)视为“股权投资业务”还是“债权投资业(ye)务”。

《企业会计准则——基本(ben)准则》规定，企业应(ying)当按照交易或者事项的经(jing)济实质进行会计确认、计量和(he)报告，不应仅以交易或者(zhe)事项的法律形式为依据。企业发(fa)生明股实债业务时，应根(gen)据投资协议的具体约定按照(zhao)投资的经济实质进(jin)行会计处理。

如果将投(tou)资行为界定为“股权投资”，其会计处理并无特别之处，且会计处理(li)上有章可循、操作简单。但实务中，也(ye)有财务人员将明股实债按(an)“债权投资”进行会计处理(li)。由于明股实债存在投资的法律形(xing)式和经济实质上的(de)差异，可能导致同(tong)一投资行为中的各方对同一行为定(ding)性和会计处理的不一致(zhi)。

比如，明股实债(zhai)中，如果是约定利息由被投资方的原始(shi)股东以溢价收购的方式在期限(xian)届满时支付，而非由被投资企业(ye)支付，则被投资企业通常将投资方(fang)的投资视为增资行为进行会计处理。同(tong)时，被投资企业的原始股东可(ke)能将投资方的投资(zi)行为视为增资行为(wei)，而不做任何的会计处理（可能因(yin)为持股比例的变化而由成本法转为(wei)权益法或权益法转为成(cheng)本法），或者将未来(lai)的收购溢价部分作为或(huo)有事项（预计负债或或有负债）进(jin)行会计处理。但投资方可能按投资的(de)经济实质将明股实债按“债权投资(zi)”进行会计处理。

七、明股实债的税务处理

2013年7月，国家税(shui)务总局下发了《关于企业混合性(xing)投资业务企业所得税处理问题的公告(gao)》（国家税务总局公告2013年第41号(hao)，以下简称：41号公(gong)告），首次对符合规定(ding)条件的明股实债业务(wu)的税务处理问题做出了规(gui)定。但在实务中(zhong)，对明股实债如何处理仍然存(cun)在争议。

41号公告将符合条件的明股实债(zhai)投资，称之为“混(hun)合性投资”，并(bing)首次明确了混合性投资业务的税(shui)务处理规则：（1）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息(xi)的日期，确认收入的(de)实现并计入当期应纳税所(suo)得额；被投资企业应于应付利(li)息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关(guan)于企业所得税若干问题的公告》（国家(jia)税务总局公告2011年第34号）第一条的规(gui)定，进行税前扣除。（2）对于(yu)被投资企业赎回的投资，投(tou)资双方应于赎回时将赎价与投(tou)资成本之间的差额确认为债务(wu)重组损益，分别(bie)计入当期应纳税所得(de)额。

混合(he)性投资只有同时符合以下五(wu)大条件，才能被界定为(wei)债权投资：

（1）付息性特征：被投资企业接受投(tou)资后，需要按投资合同或协(xie)议约定的利率定期支(zhi)付利息（或定期支付保底利息、固(gu)定利润、固定股息(xi)，下同）；

（2）还本性特征：有明确的投资(zi)期限或特定的投资条(tiao)件，并在投资期满或者满足特(te)定投资条件后，被投资企业(ye)需要赎回投资或偿还本(ben)金；

（3）投资企业对被投(tou)资企业净资产不拥有所有权；

（4）投资企业(ye)不具有选举权和被选举权；

（5）投资企业不参与被投资(zi)企业日常生产经营活动。

41号公告虽(sui)然明确了混合性投资业务的税务处理(li)问题，但是，文件要求的条(tiao)件比较严格，并非所有的信托融资(zi)模式都能够适用41号公(gong)告。比如，实务(wu)中信托公司采用明股实债投资方式(shi)时，很少约定混合性投资要求的(de)“投资期满或者满足特定投(tou)资条件后，被投资企(qi)业需要赎回投资或偿还本金”的方式来(lai)收回投资，更常见的是(shi)约定由被投资方(fang)的股东回购信托股权，如平(ping)安信托入股葛洲坝房地产公司(si)的股权约定由其股东葛洲坝集团回购(gou)。而且，投资协议中也可以通(tong)过约定由被投资企(qi)业的股东溢价回购的方式来获(huo)取“利息”（利息等于投资成本价与(yu)溢价回购价的差额）。如果房地产(chan)企业信托融资中(zhong)采用“固定收益+浮(fu)动收益模式”的(de)信托融资，则不符合41号公告的条件。

明股实债投资被界定为债权投资(zi)，融资方其支付的融(rong)资回报由不能税前列支的股息红利(li)变为可以依法税前(qian)扣除的利息支出。投资方收取的利息性(xing)质的收入则要缴纳(na)营业税。根据国(guo)税发[1993]149号文件规定，不论金融机构还是其他(ta)单位，只要是发生将资金贷(dai)与他人使用的行为，均应视(shi)为贷款行为，应按“金融保险业(ye)”税目缴纳营业税(shui)。因此，对企业(ye)以货币资金投资入股，但不参与被投(tou)资方的利润分配、不承担经营风险，只收取(qu)固定利润，应该视为贷款，不论其在财(cai)务上如何处理，都应该将收到(dao)的固定利润按金融保险业征收营业税（营改增后为增值税）。

41号公告(gao)要求，对于被投(tou)资企业赎回的投资，投(tou)资双方应于赎回(hui)时将赎价与投资成本之间的差额确(que)认为债务重组损益，分别(bie)计入当期应纳税所得(de)额。当实际赎价高于投资成本时，投(tou)资企业应将赎价与投资成本之间的(de)差额，在赎回时确认为债务重组收益，并计入当期应纳税所得额；被投(tou)资企业应将赎价与投资成本之间的差额(e)，在赎回当期确认为债务重组损失(shi)，并准予在税前扣除。当实际赎价低(di)于投资成本时，投资企业应将赎价与(yu)投资成本之间的差额，在赎回当期按(an)规定确认为债务重组损失，并准予在(zai)税前扣除；被投资企业(ye)应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回当期确认为债务重(zhong)组收益，并计入当期应纳税所得额。

需要说(shuo)明的是：债务重组，是指在(zai)债务人发生财务困难的情况下，债权(quan)人按照其与债务人达成(cheng)的书面协议或者法院裁定书，就(jiu)其债务人的债务作出(chu)让步的事项。混合性(xing)投资赎回投资中，因(yin)债务人不是在发生(sheng)财务困难的情况(kuang)下的重组业务，严格意义(yi)上说不符合债务重组(zu)定义，但42号公告将其(qi)视为按债务重组处理。

国家税务总局颁布的《金融保险业(ye)营业税申报管理办法》（国税发(fa)[2002]9号）规定，“以货币(bi)资金投资但收取固定利润或(huo)保底利润的行为，也属于这里所(suo)称的贷款业务”，需要缴纳营(ying)业税。尽管国税发[2002]9号文未明确将“赎回投资”规定为一种“收取固定利润或保底利(li)润的行为”，但从规定(ding)的立法本意来看应该足(zu)以涵盖。

而(er)41号公告规定的(de)是企业混合性投资业务“企业所(suo)得税”处理的规则，并未(wei)涉及是否缴纳营业税的问题(ti)。这引发了有关41号公告从企业所得税角(jiao)度将“投资损益”界定为“债务重组(zu)损益”，是否影响营业税角度对“投(tou)资损益”的性质界定的争议。原理上，税法对同(tong)一应税行为的所(suo)得税和流转税的定性应该一致。实践中，由于所得(de)税和营业税的征管分属国税(shui)和地税部门，可能对此问题的定性出现(xian)不一致。未来期望国家税务(wu)总局能对此问题做出明确和统一。

由于41号公告严格的适(shi)用条件，某种程度上41号公告仅统一了部分符合41号公告条件的明股实债的税务处理(li)问题。对于大量不完全符合41号(hao)公告的明股实债投资(zi)是否可以参照使用41号(hao)公告的原则仍然存在(zai)很大的不确定性，需要纳税人与(yu)税务机关做充分沟通。并且需要注意(yi)，营改增扩围至金融业，也(ye)将对明股实债税(shui)务处理造成巨大影(ying)响，相关纳税人必(bi)须关注新政策的发(fa)布。

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